In het tijdschrift EHCR verscheen recent het arrest van 21 januari 2016 van het EHRM in de zaak Ivanovski v. Macedonië, voorzien van een noot geschreven door de voorzitter van Rechters voor Rechters, Tamara Trotman.
Hieronder zijn een samenvatting van het arrest en de noot opgenomen, zoals – met het arrest – gepubliceerd in afl. 5 van EHCR 2016: EHCR 2016/94 (link). Zie ook hier.
Samenvatting arrest
Ivanovski (geboren in 1946) was vanaf 2003 rechter en later president van het Constitutionele Hof in de voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië. De Zuiveringswet 2008 bepaalde dat collaboratie met de staatsveiligheidsdienst tussen augustus 1944 en januari 2008 in de weg stond aan vervulling van een betrekking in overheidsdienst. In dat kader moesten alle overheidsfunctionarissen een non-collaboratieverklaring kunnen inleveren bij de zuiveringscommissie. Klager heeft op 3 september 2009 een dergelijke verklaring ingediend.
Het Constitutionele Hof heeft in januari 2010 bekend gemaakt verschillende bepalingen in de Zuiveringswet te zullen toetsen aan de Macedonische grondwet en deze, hangende de procedure, buiten werking te stellen. In maart 2010 heeft dit Hof een aantal bepalingen ongrondwettig verklaard. Deze beslissing van het Constitutionele Hof leidde tot de nodige politieke ophef die ook breed werd uitgemeten in de media.
De zaak van klager was de eerste zuiveringszaak onder deze wet. Op 21 september 2010 heeft klager, via vertrouwelijke correspondentie van de zuiveringscommissie, vernomen dat zijn verklaring niet strookte met de informatie uit het staatsarchief, waar de commissie over beschikte. Op 27 september 2010 heeft op zijn verzoek een openbare hoorzitting plaatsgevonden. Al op 24 september heeft de Macedonische premier in een via de media verspreide open brief aan de ‘opponenten van de zuivering’ bericht dat de zuiveringscommissie had onthuld, dat een lid van het Constitutionele hof, benoemd door de vorige president, had gecollaboreerd met de veiligheidsdienst van het voormalige regime. De premier zag hierin een verklaring voor het door het Constitutionele Hof ongeldig verklaren van een aantal hervormingswetten van zijn regering (par. 32).
De zuiveringscommissie heeft bij beslissing van 29 september 2010 klagers bezwaren verworpen nu uit het staatsarchiefdossier van klager was gebleken dat hij vanaf 1964 verschillende malen informatie over politieke activiteiten van zijn mede-studenten had doorgespeeld aan de staatsveiligheidsdienst. In 1983 is zijn inschrijving in de registers van de staatsveiligheidsdienst doorgehaald. Ivanovksi is tegen genoemd besluit tevergeefs in beroep gegaan tot in laatste instantie. In april 2011 is klager door het parlement ontslagen.
Voor het EHRM klaagt hij allereerst over een schending van het recht op toegang tot de rechter (art. 6 EVRM). Volgens het EHRM is dat artikel inderdaad van toepassing, omdat het om de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen gaat. Het recht op toegang tot de rechter is echter niet geschonden, omdat de bestuursrechter de besluiten van de zuiveringscommissie vol heeft getoetst. Het Hof is wel unaniem van oordeel dat de gevoerde zuiveringsprocedure niet voldoet aan de eisen van een eerlijk proces. De zorgen die Ivanovski heeft geuit over de onpartijdigheid van de procedure zijn terecht. Het Hof heeft daarbij met name belang gehecht aan de eerdergenoemde open brief van de premier, zonder daarbij te speculeren over welk effect de uiting van de premier daadwerkelijk op het procesverloop had gehad. Gelet op de inhoud en wijze van publicatie van deze open brief enerzijds en de voor klager ongunstige uitkomst van de procedure anderzijds, is dat immers reeds voldoende om een schending te constateren van de notie van een ‘onafhankelijk en onpartijdig gerecht’.
Ten aanzien van art. 8 EVRM constateert het Hof dat het uit de zuiveringsprocedure voortvloeiende stigmatiserende ontslag van klager en het daarmee samenhangende vijf jaar durende verbod om werkzaam te zijn in overheidsdienst en relevante delen van de private sector, een diepe inbreuk heeft gemaakt op diens privéleven. Die inbreuk was ongerechtvaardigd nu de analyse van de zaak van klager door de nationale gerechten onvoldoende gedegen was geweest op het punt of klager destijds uit vrije wil met de autoriteiten had meegewerkt. Alleen daarom al kan niet worden geconcludeerd dat de inbreuk op zijn onder art. 8 EVRM gegarandeerde rechten noodzakelijk was. Daarnaast heeft het Hof in het kader van de proportionaliteitstoets gekeken naar het grote tijdsverloop. De Zuiveringswet was immers niet alleen zo’n 16 jaar na de democratische totstandkoming van de Grondwet vastgesteld. Ook was klager indertijd als minderjarige door de voormalige geheime dienst gerekruteerd en indien de vaststelling van de nationale gerechten terecht was, dat klager ook als meerderjarige nog heeft gecollaboreerd, dan nog was het contact met de geheime dienst op zijn laatst in 1983 beëindigd en dus 27 jaar vóór het aanspannen van de zuiveringsprocedure tegen klager. Er moet daarom van uit worden gegaan dat door het tijdsverloop de van de bij de zuivering betrokkenen uitgaande dreiging op de nieuwe democratische rechtsorde aanzienlijk moet zijn afgenomen. De zware inbreuk op het privéleven van klager acht het Hof disproportioneel ten opzichte van het met de zuiveringsprocedure na te streven doel. Unaniem wordt ook art. 8. EVRM geschonden geacht.
Het Hof veroordeelt Macedonië niet tot vergoeding van het door klager gestelde verlies van inkomsten nu niet kan worden gespeculeerd over de uitkomst van de zuiveringsprocedure indien wel sprake zou zijn geweest van een eerlijk proces; de geleden immateriële schade en de proceskosten komen deels wel voor vergoeding in aanmerking.
Noot
1. De laatste jaren zijn er verschillende zaken door ontslagen rechters in Straatsburg aanhangig gemaakt. Met name van belang zijn dan de zaken Olujic t. Kroatië (EHRM 5 februari 2009, nr. 22330/05, «EHRC» 2009/57 m.nt. De Werd), Kudeshkina t. Rusland (EHRM 26 februari 2009, nr. 29492/05, «EHRC» 2009/59 m.nt. De Werd), Özpinar t. Turkije (EHRM 19 oktober 2010, nr. 20999/04, «EHRC» 2011/5 m.nt. Barkhuysen & De Jong), Volkov t. Oekraïne (EHRM 9 januari 2013, nr. 21722/11, «EHRC» 2013/80 m.nt. Sillen) en de zaak Baka t. Hongarije (EHRM 27 mei 2014, nr. 20261/12, «EHRC» 2014/177 m.nt. Sillen). Twee ontslagen rechters uit de Voormalig Joegoslavische Republiek Macedonië (hierna ook: Macedonië) hebben ook met succes de weg naar Straatsburg bewandeld. In 2015 betrof dat Mitrinovski, rechter in het gerechtshof te Skopje (Mitrinovski t.Voormalig Joegoslavische Republiek Macedonië, EHRM 30 april 2015, nr. 6899/12, «EHRC» 2015/153 m.nt. Sillen) en begin dit jaar deed het EHRM uitspraak in de zaak van Ivanovski, ontslagen president van het Constitutionele Hof.
Laatstgenoemde uitspraak is interessant allereerst omdat wordt ingegaan op het punt van publieke kritiek door politici op het optreden van rechters. Publiek debat is goed in een democratische samenleving, maar als de grens tussen legitieme kritiek en ongeoorloofde druk wordt overschreden, leidt dat tot schending van het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een onafhankelijk en onpartijdig gerecht. Let wel: in dit geval richtte de kritiek van de premier in de open brief (par. 32) zich zowel op de persoon van klager als op de uitspraken van het Constitutionele Hof. Het EHRM vindt dat klager met name op grond van die brief mocht vrezen dat de door hem in het kader van de lopende zuiveringsprocedure geadieerde rechters van het Administrative Court (AC) en van de Supreme Court (SC) niet onpartijdig zouden zijn. Voorts is dit arrest de moeite waard omdat het Straatsburgse Hof aan de hand van de internationale criteria die zijn opgesteld inzake zuivering (van het overheidsapparaat met name in post-communistische staten, Engels: ‘lustration’ of ‘vetting’) toetst of het ontslag van Ivanovski voldoet aan de eisen die door art. 8 EVRM worden gesteld.
2. Macedonië, kandidaat-EU-lidstaat sinds december 2005, werd op 8 september 1991 onafhankelijk en is sinds november 1995 lid van de Raad van Europa.
Op 11 april 2011 is klager – na het onherroepelijk worden van het besluit van de zuiveringscommissie – door het parlement van Macedonië ontslagen als rechter van het Constitutionele Hof. Beide partijen zijn het er in Straatsburg terecht over eens dat art. 6 EVRM van toepassing is op de klacht. Sinds Vilho Eskelinen e.a. t. Finland (EHRM 19 april 2007 (GK), nr. 63235/00, «EHRC» 2007/82 m.nt. Geurink) is duidelijk dat art. 6 EVRM van toepassing is op geschillen tussen de rechter en de Staat tenzij het nationale recht de toegang tot de rechter uitdrukkelijk heeft uitgesloten en de uitzondering op deze toegang op grond van objectieve gronden in het belang van de staat gerechtvaardigd kan worden (zie Baka, reeds aangehaald, par. 69 voor het lijstje van zaken waarin art. 6 op klachten van rechters toepasselijk is verklaard). Het EHRM is, anders dan klager, kortweg van oordeel dat het tweede en derde lid van art. 6 EVRM inzake strafrechtelijke vervolging niet van toepassing is nu de zuiveringsprocedure in Macedonië – anders dan in Polen – administratiefrechtelijk van karakter is (par. 120).
3. Ook is het EHRM van oordeel dat er geen sprake is van gebrek aan toegang tot de rechter, nu klager de beslissing van de zuiveringscommissie zowel aan het Administrative Court als aan het Supreme Court heeft kunnen voorleggen en deze bestuursrechters het besluit vol hebben getoetst (par. 125-130). Dat daarbij, zoals klager stelt, het bewijs onvoldoende is beoordeeld, raakt niet de toegang tot de rechter, maar kan worden meegewogen in de beantwoording van de vraag of sprake was van een eerlijk proces.
4. Klager heeft verschillende punten naar voren gebracht op basis waarvan hij stelt geen eerlijk proces te hebben gehad. De in zijn land gevoerde zuiveringsprocedures waren in feite politiek gemotiveerde acties tegen individuen die om verschillende redenen niet in de gunst stonden van de heersende politieke elite. Zijn zuivering was arbitrair en gebaseerd op een gefabriceerd collaboratiedossier waartegen hij zich onvoldoende had kunnen verweren. Bovendien waren er ernstige twijfels gerezen bij klager over de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechters die zich over zijn zaak hadden gebogen. Twee betrokken rechters hadden immers een forse carrièrestap gemaakt na afloop van de zuiveringsprocedure tegen klager. Zo was de rechter-rapporteur in het Supreme Court op 14 april 2011 benoemd op de door het ontslag van klager vrijgekomen plek in het Constitutionele Hof. Ten slotte heeft klager gewezen op de omstandigheid dat de premier zich hangende de (toen nog) vertrouwelijke procedure, in strijd met de onschuldpresumptie, over klager had uitgelaten in zijn in de media gepubliceerde open brief.
5. Gelet op de verschillende aspecten van art. 6, lid 1 EVRM waar de klacht zich met een aantal elkaar wederzijds versterkende argumenten op richt, kiest het Hof er dan voor om als ‘appropriate approach’ (par. 136) de eerlijkheid van de procedure in zijn geheel te bekijken. Het verwijst voor die aanpak naar de zaak Kinský t. Tsjechische Republiek (EHRM 9 februari 2012, nr. 42856/06). In par. 142-151 wordt het standaard beoordelingskader voor het toetsen of sprake is van een onafhankelijke en onpartijdige rechter toegepast op de feiten van deze zaak.
Daarbij constateert het Hof dat het hier gaat om een zuiveringsprocedure van de president van het Constitutionele Hof en dat de recente geschiedenis van post-communistische staten laat zien dat dergelijke procedures op een heel instrumentele manier kunnen worden ingezet voor politieke doeleinden. Vervolgens wordt gewezen op de ‘harsh statements’ die in deze zaak zijn gewisseld tussen de regering en parlementsleden van de aan de macht zijnde partij enerzijds en het Constitutionele Hof anderzijds. Kennelijk met als aanleiding de onwelgevallig bevonden beslissingen van het Constitutionele Hof met betrekking tot de Zuiveringswet. Het EHRM hecht daarbij met name belang aan de open brief van de premier van 24 september 2010 (par. 146).
6. De par. 147-148 bevatten de kernbepalingen van deze uitspraak met betrekking tot de vraag wanneer een ongezonde verhouding tussen de uitvoerende en de rechtsprekende macht doorwerkt bij de beoordeling van de eerlijkheid van een proces als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Onder verwijzing naar vergelijkbare overwegingen in de zaken Kinský (eerder aangehaald) en Sovtransavto Holding t. Oekraïne, (EHRM 25 juli 2002, nr. 48553/99) overweegt het EHRM: ‘… the Prime Minister’s statement was ipso facto incompatible with the notion of an “independent and impartial tribunal” within the meaning of Article 6 § 1 of the Convention’. Wat mij betreft had het EHRM hier ook mogen verwijzen naar de mooie overweging (par. 136) in de zaak Agrokompleks t. Oekraïne (EHRM 6 oktober 2011, nr. 23465/03, «EHRC 2012/8» m.nt. Mak). Klager kon en mocht zich tegen de achtergrond van deze open brief van de premier zorgen maken over de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de verschillende nationale rechters in zijn zaak. Het EHRM noemt dan ter ondersteuning van dit oordeel het Voortgangsrapport van de Europese Commissie van 9 november 2010 (par. 109), waarin ook naar aanleiding van deze kwestie de zorg om de “pressure on the independence of the judiciary” wordt benoemd.
7. Nu door naar art. 8 EVRM. In het kader van de ontvankelijkheidstoets overweegt het EHRM – onder verwijzing naar eerdere uitspraken – dat zuiveringsmaatregelen vallen onder de bescherming van het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid, het economisch welzijn van het land en de rechten en vrijheden van anderen als bedoeld in art. 8, tweede lid, EVRM. Dat betekent dat Ivanovski niet met succes kan klagen over het bewaren door de overheid van de bestanden van de veiligheidsdienst van het voormalige regime met het oog op zuivering, dat gedeelte van de klacht wordt als kennelijk ongegrond verworpen (par. 167).
8. Dan volgt (par. 176-188) de toetsing van de door klager gestelde schending van art. 8 EVRM in verband met de impact die de zuiveringsprocedure heeft gehad op zijn reputatie, waardigheid en integriteit. De toetsing verloopt aan de hand van de volgende stappen:
I) Was er sprake van een inmenging in het privéleven van klager? (par. 176 e.v.)
II) Was dit in overeenstemming met het recht en was het doel gerechtvaardigd? (par. 178 e.v.)
III)Was de inbreuk noodzakelijk in een democratische samenleving? (par. 180 e.v.)
Deze laatste stap wordt gesplitst in een noodzakelijkheidstest (par. 180-182) en een proportionaliteitstest (par. 183-186)
9. ad I: Geconstateerd wordt dat er niet alleen sprake was van reputatieschade maar dat sprake is van een diepe inbreuk op het privéleven van klager. Hij werd immers niet alleen ontslagen als president van het Constitutionele Hof, maar hij kon gedurende vijf jaar na het onherroepelijk worden van het besluit van de zuiveringscommissie ook nauwelijks – gezien het ruime ‘beroepsverbod’ – op een passende manier meer aan het werk (zie par. 177). Daarnaast maakte ook de stigmatisering als collaborateur dat klager serieuze moeilijkheden ondervond om nog een normaal privéleven te kunnen leiden (zie ook Volkov, reeds eerder aangehaald, par. 165-167).
10. ad II: Het EHRM had al vastgesteld (par. 167) dat Macedonië met de zuiveringsprocedure op zich een legitiem doel nastreeft. Dat de zuiveringswet pas zo’n 16 jaar na het aannemen van de democratische Grondwet werd geïntroduceerd, maakt dat niet anders nu dat in beginsel onder de margin of appreciation valt van de verdragsstaat.
11. ad III: Bij de derde stap wordt bij de beoordeling steeds bekeken in hoeverre de staat ter rechtvaardiging van die zuiveringsmaatregel relevante en voldoende redenen heeft aangevoerd. Eerst de noodzakelijkheidstoets. Het EHRM maakt bij deze afweging gebruik van een document van de Raad van Europa, de onder par. 107 weergegeven Guidelines to ensure that lustration laws and similar administrative measures comply with the requirements of a state based on the rule of law: ‘Lustration shall not be imposed on a person who was under the age of 18 when engaged in the relevant acts, in good faith voluntarily repudiated and/or abandoned membership, employment or agency with the relevant organisation before the transition to a democratic regime, or who acted under compulsion’.
Het EHRM noemt het ‘niet onder dwang hebben gehandeld’ een essentiële voorwaarde om een zuiveringsmaatregel te kunnen opleggen. Klager heeft echter steeds gesteld (par. 36) dat hij als minderjarige gedwongen in contact was gekomen met de geheime dienst, nu deze over de voor hem belastende informatie beschikte dat hij op zijn middelbare school betrokken was bij een nationalistische groep. De nationale rechters hebben aan dit verweer in het kader van de zuiveringsprocedure geen aandacht besteed nu de aan- of afwezigheid van dwang niet relevant was gelet op de gehanteerde wettelijke definitie van collaboratie (par. 65 en 181).
Het Hof treedt vervolgens niet in de materiële beoordeling welk gewicht aan die gestelde dwang moet worden toegekend, maar constateert over die gang van zaken: ‘It follows that the domestic authorities’ analysis in the applicant’s case was not, and could not be, sufficiently thorough to satisfy the test of “necessity in a democratic society”.’
12. Het EHRM voert vervolgens de proportionaliteitstoets uit en concludeert dat het niet overtuigd is dat het met dat ontslag als gevolg van de zuiveringsprocedure gediende doel opweegt tegen de geschetste zwaarwegende gevolgen voor het privéleven van klager. Gekeken is naar de volgende factoren:
a) De door een staat opgelegde restricties om na zuivering een betrekking te zoeken in de private sector kan op grond van art. 8 EVRM niet op dezelfde manier worden beoordeeld als de restricties op publieke betrekkingen (lees: dat is niet snel proportioneel);
b) De Zuiveringswet werd pas zo’n 16 jaar na het aannemen van de democratische Grondwet geïntroduceerd, door dat tijdsverloop moet ook de bedreiging die gelustreerde personen vormden voor de nieuw gecreëerde democratie ook aanzienlijk zijn afgenomen;
c) Zelfs als klager tot zijn uitschrijving als collaborateur in 1983 actief zou zijn geweest, dan nog is hij met die activiteiten 27 jaar voorafgaand aan de in werking treding van de zuiveringswet gestopt. Temeer nu door de nationale autoriteiten geen enkele taxatie is gemaakt van de mogelijke bedreiging die klager zou vormen voor de nieuwe democratische samenleving
Nu niet is aangetoond dat de inbreuk op het privéleven van klager noodzakelijk en proportioneel is geweest, concludeert het EHRM unaniem dat sprake is van schending van art.8 EVRM.
13. In dit arrest wordt de vraag of Ivanovksi in het kader van de zuiveringsprocedure ontslagen had mogen worden beoordeeld in het licht van art. 8 EVRM. Dat klager president van het Constitutionele Hof was, speelt geen expliciete rol in dit arrest en dat is opmerkelijk gelet op de onafhankelijke positie die rechters innemen in een democratische rechtsorde en de specifieke maatregelen die Staten moeten treffen om rechters te vrijwaren van politieke druk.
Om maar twee van de vele internationale codes te noemen waar dit beginsel is neergelegd, zie par. 18 van The Basic Principles on the Independence of the Judiciary en par. 49 van de Recommendation CM/Rec(2010)12 of the Committee of Ministers to member states on judges inzake ‘security of tenure and irremovability’(zie bijvoorbeeld http://www.rechtersvoorrechters.nl/media/matters_of_principle/Rechters-voor-Rechters_Matters-of-Principles.pdf ).
Naar mijn mening zou dit niet alleen bij de toetsing aan art. 8, maar ook bij art. 6 EVRM aan de orde hebben kunnen komen. Immers, door klager wordt met zoveel woorden in zijn klacht inzake art. 6 EVRM gesteld (par. 133) dat hij om arbitraire, politieke redenen is gelustreerd/ontslagen. Sillen schrijft in zijn noot (randnr. 6) onder Baka (reeds aangehaald) dat het Hof zich in die zaak had kunnen laten inspireren door de jurisprudentie van het Inter-Amerikaans Hof voor de Rechten van de Mens (IACHR): ‘Dat Hof leidt uit art. 8 van het Inter-Amerikaans Verdrag voor de Rechten van de Mens – een bepaling vergelijkbaar met art. 6 EVRM – niet alleen een recht voor de burger op een eerlijk proces af, maar ook een door de rechter inroepbare waarborg tegen schendingen van zijn onafhankelijkheid (IACHR 28 augustus 2013, The Constitutional Court (Camba Campos and Others) v. Ecuador, par. 197 e.v.). Het IACHR acht die waarborg onder meer geschonden als de ambtstermijn van een rechter op arbitraire wijze is bekort (par. 199)’. Ik zie uit naar een Straatsburgs arrest waarin deze Europese rechters hun licht hierover laten schijnen.
14. Naar verwachting zal het EHRM zich de komende jaren nog wel vaker moeten uitlaten over klachten – al dan niet afkomstig van rechters – die samenhangen met zuiveringsprocedures. Op het moment van schrijven van deze noot is er in ieder geval nog een andere zaak aanhangig in Straatsburg van een ontslagen Macedonische rechter (Bileski t. Voormalig Joegoslavische Republiek Macedonië, nrs. 78392/14 en 2229/15). Daarnaast zullen er zeker zaken voortvloeien uit de Zuiveringswetten die in Oekraïne zijn aangenomen (zie interim opinion d.d. 16 december 2014 van de Venice Commission, CDL-AD(2014)044). En uit het recente Report from the CCJE and the CCPE on the main challenges for judicial impartiality and independence in Council of Europe member States van 24 maart 2016 (SG/Inf(2016)3rev) blijkt dat het publiekelijk (via de media) uiten van commentaar van politici op rechters of partijen in een aanhangige juridische procedure een punt is dat in verschillende landen van de Raad van Europa speelt. Dat zal zich ongetwijfeld (blijven) vertalen in klachten bij het EHRM wegens schending van art. 6 EVRM.
15. Ik sluit af met principe 18 uit de Opinion no. 18 (2015) van de Consultative Council of European Judges (CCJE); ‘The position of the judiciary and its relation with the other powers of state in a modern democracy’: “Analyses and criticisms by one power of state of the other powers should be undertaken in a climate of mutual respect. Unbalanced critical commentary by politicians is irresponsible and can cause a serious problem. It can undermine public trust and confidence in the judiciary and could, in an extreme case, amount to an attack on the constitutional balance of a democratic state.” Om op te kauwen, zoals dat heet.